中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终353号
上诉人（原审被告）：湖南省高速公路管理局，住所地湖南省长沙市远大一路649号。
法定代表人：谢立新，该局局长。
委托诉讼代理人：贺晓辉，湖南一星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡薇茜，湖南一星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南省高速公路建设开发总公司，住所地湖南省长沙市远大一路649号。
法定代表人：吴国光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈丹，湖南一星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：聂拥华，湖南一星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司深圳分行，住所地广东省深圳市福田区深南中路2号新闻大厦。
负责人：岳鹰，该行行长。
委托诉讼代理人：黎伟，广东晟典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邬先发，广东晟典律师事务所律师。
上诉人湖南省高速公路管理局（以下简称高管局）、湖南省高速公路建设开发总公司（以下简称高速公路总公司）因与被上诉人招商银行股份有限公司深圳分行（以下简称招行深圳分行）合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2016）湘民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。高管局的委托诉讼代理人贺晓辉、胡薇茜，高速公路总公司的委托诉讼代理人陈丹、聂拥华，招行深圳分行的委托诉讼代理人黎伟、邬先发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高管局上诉请求：1、撤销（2016）湘民初15号民事判决，依法驳回招行深圳分行对高管局及高速公路总公司的全部诉讼请求；2、由招行深圳分行承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：
一、一审判决认定高管局出具的《关于宜连公司申请获得银行贷款的承诺函》（以下简称《承诺函》）属于依法成立的合同，没有事实和法律依据。《承诺函》只是道义上的安慰函，不具有担保债务或保证的性质，也不属于单方允诺，更不能等同于依法成立受法律保护的合同，高管局没有进行回购的义务。1、高管局是以公益为目的的事业法人单位，系湖南省交通运输厅领导下的全省高速公路管理机构，负责对全省高速公路进行统一管理，依法不能作为保证人，即便其出具担保合同也属无效合同，不受法律保护。2、高管局既没有直接投资建设高速公路的资金，也没有进行投资建设行为的权限，即便是政府还贷性高速公路的建设投融资，高管局也从未担任过借款人或担保人，更何况是本案中的社会资本投资项目。而《承诺函》中对“承诺回购”的表述明显不属于《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法)第六条所定义的保证。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九条规定，“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，结合担保法的相关规定，高管局既不具备提供担保保证的民事权利能力，也不具备代为清偿债务的民事行为能力，《承诺函》应属于道义上的安慰函，回购承诺本身不具有现实可行性，不能等同于依法成立受法律保护的合同。3、中国建设银行股份有限公司湖南省分行（以下简称建行湖南分行）是湖南省高速公路建设项目融资的长期合作伙伴，在所有融资项目的贷款发放之前，贷款银行均与借款人、保证人签订正式规范的合同文本，并办理相关担保物权的质押、抵押登记手续。但招行深圳分行却不要求高管局也签署同样规范的担保合同，在其本行的贷款内部审核时，也只将高管局出具的《承诺函》归类于“其他文件材料”，而不是担保文件或发放贷款的前提必备文件。这充分表明招行深圳分行对我国现行法律不允许高管局成为保证人是明知的。且招行深圳分行在审核发放贷款时，以借款人已经取得《湖南宜章至广东连州高速公路项目特许投资、建设、经营、养护管理合同》（以下简称《特许合同》）项下的宜连高速经营权为首要前提条件，要求以经营权中最有价值的收费权提供质押担保，并接受在高速公路建成通车批准收费前的收费权预质押，正是基于其对高速公路特许经营权的授予和转让程序的充分知悉和了解。另一方面，招行深圳分行于本案诉讼约两年前，因银团借款与建行湖南分行共同向一审法院起诉本案诉争项目的借款人和担保人，要求连带清偿银团借款本息（以下简称银团借款案），银团借款案已经进入强制执行程序，招行深圳分行以其在银团借款案的诉讼和执行过程中的实际行为充分表明其未将高管局视为保证人，其当初应当预见到不可能通过《承诺函》达到要求高管局承担保证责任或履行承诺事项的效果。因此，认定《承诺函》不构成保证、承诺事项不具有可兑现性，并不违背招行深圳分行当初的合理预期。退一步而言，即便招行深圳分行系因保证合同无效而遭受了损失，也是其单方过错造成，高管局没有任何过错，根据担保法第五条第二款的规定，应由招行深圳分行自行承担损失。4、单方允诺一般向社会上不特定的人发出，内容不得违反法律的禁止性规定，而《承诺函》是向特定的主体发出，从内容和类型上都不符合单方允诺的主要表现形式，明显不属于单方允诺。同时根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二条、第十五条、第三十八条、第三十九条之规定，本案诉争项目在特许经营期限内，出现特许经营协议约定的提前终止协议情形，提前终止特许经营协议的，首先应由政府收回特许经营项目，对该基础设施和公用事业继续采用特许经营方式的，实施机构应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式重新选择特许经营者。《收费公路权益转让办法》也对高速公路经营权的转让规定了严格的事前审批程序。《承诺函》约定由高管局直接按固定价格回购宜连高速经营权明显违背了前述法律的禁止性规定。
二、一审判决认定招行深圳分行已有贷款本息损失455122158.5元错误，招行深圳分行没有实际发生损失，其所谓损失与高管局未履行《承诺函》没有法律上的因果关系，损失即使成立也不应由高管局赔偿。1、招行深圳分行的所谓损失并没有实际发生，也不会实际发生。宜连高速收费权仍属于银团借款案的执行标的物，银团借款案的强制执行程序只是暂时中止并未终结，招行深圳分行提供的（2014）湘高法执字第13-16号《执行裁定书》，是应招行深圳分行的申请，仅对招行深圳分行申请执行的部分终结本次执行程序，建行湖南分行的执行程序并未终结。银团借款案的银行债权和执行请求独立可分，但是执行标的物是不可分的，只要建行湖南分行的执行程序继续进行，执行回款就有可能全部或部分清偿招行深圳分行贷款本息，而且招行深圳分行享有的收费权质押也并未解除释放，一审法院认定招行深圳分行遭受了4.5亿余元的经济损失没有法律和事实依据。2、招行深圳分行的所谓损失包含了高额的利息、复利、罚息，属于违约责任的范畴，专属于合同违约方，不能向非合同当事人的第三方主张。招行深圳分行的损失，是由于借款人没有及时履行借款合同项下的还本付息义务，以及担保人没有履行担保义务造成的，损失计算依据是其与借款人签订的《人民币资金银团贷款合同》，包括借款人未清偿的借款本金和高额利息、复利、罚息，损失计算时间从借款人逾期还款起而非招行深圳分行要求高管局兑现《承诺函》之日，由此可见其主张的损失与高管局没有任何法律上的因果关系。3、招行深圳分行作为债权人，也可以参与银团借款执行案的司法拍卖竞拍，仅在湖南省就有金融机构投资经营高速公路的实例，譬如平安信托有限责任公司经营的益常高速公路。但招行深圳分行不积极参与竞拍，而是放任拍卖流拍，变相拖延借款人还款时间，导致高额利息、复利、罚息产生，对于由招行深圳分行和借款人、担保人共同造成的损失，亦与高管局无关。
三、一审判决认定高速公路总公司承担本案连带责任没有任何事实和法律依据。高管局和高速公路总公司分别是独立的事业法人和企业法人，不存在法人人格混同。无论高管局是否要承担责任，高速公路总公司均不承担连带清偿责任。1、我国现有法律中仅有《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）对公司法人人格混同有相关规定，但高管局是事业法人并不适用公司法。2、高管局和高速公路总公司的财产是独立的，业务范围、组织机构等都是不同且独立的。长沙市远大一路649号是给包括高管局在内的众多高速公路系统内各单位提供的（划拨用地）办公及注册地址，不能以此认定法人人格混同。从行政管理层面来说，高管局是高速公路总公司的上级单位，对湖南省内高速公路的建设、运营管理是行业监督而不是直接管理，高管局和高速公路总公司是具有独立法人资格的管理单位和被管理单位，不存在法人人格混同。3、高管局在成立之初，为体现行政管理上的隶属关系，在《事业单位法人证书》上使用了“湖南省高速公路管理局（湖南省高速公路建设开发总公司）”这一名称，并沿用至今。这仅是为了方便体现行政管理上下级关系，并不能否定高管局和高速公路总公司分别拥有独立的组织机构代码和独立法人人格。虽然一审过程中高速公路总公司存在组织机构代码证到期的瑕疵，但到期未续是因为工商部门要求办理营业执照、组织机构代码证、税务登记证三证合一，而高速公路总公司的法定代表人已更换但新的法人尚未明确，无法续期或办理新证，不能据此否认高速公路总公司拥有独立的组织机构代码、属于独立企业法人单位的客观事实。且目前高速公路总公司的新任法人已确定，相关任命、工商登记变更、组织机构代码证展期手续仍在办理过程中。其中，一审判决后的2016年12月28日，高速公路总公司的统一社会信用代码被核准，也进一步证明高速公路总公司一直拥有独立的组织机构代码（914300001837763617），登记机关为湖南省工商行政管理局。
四、一审判决超出了招行深圳分行的诉讼请求范围，判决结果没有任何事实和法律依据，应当被撤销。招行深圳分行的诉讼请求是要求高管局赔偿经济损失，而一审法院判决的结果却是履行回购义务及逾期未回购则直接替代借款人清偿贷款本息。诉讼请求事项和判决结果明显不符，且判决内容已经超出了诉讼请求范围。《承诺函》本身的文字表述是“通过回购宜连高速经营权，回购款项先归还贷款本息”，而不是在借款人违约时，直接承继借款人的还本付息合同义务，更没有保证回购之后银团的贷款本息均能获得足额全部清偿。
二审开庭时高管局变更诉讼请求，请求驳回招行深圳分行的诉讼请求，将本案发回重审。理由：《承诺函》的内容涉及特许经营权的回购，而特许经营权需政府特许授权才能回购，故《承诺函》既有民事内容又有行政审查内容。本案应定为行政合同纠纷，一审法院忽略了《承诺函》的行政合同特征，将本案定为民事合同纠纷，由民庭审理本案系错误的。高管局回购经营权须经过湖南省人民政府批准，且须湖南省宜章县人民政府（以下简称宜章县政府）和湖南宜连高速公路发展有限公司（以下简称宜连公司）同意。但一审没有通知宜章县政府和宜连公司参加诉讼，导致事实查明不清。
高速公路总公司亦向本院提起上诉，请求：1、撤销（2016）湘民初15号民事判决，依法驳回招行深圳分行对高管局及高速公路总公司的全部诉讼请求；2、由招行深圳分行承担本案一、二审全部诉讼费用。主要事实和理由与高管局相同。
招行深圳分行辩称，一、《承诺函》不属于担保法规定的保证，不存在高管局能否作为保证人或担保合同是否有效的争议。根据担保法第六条、第十三条的规定，以及一审庭审时双方关于《承诺函》发表的质证意见和辩论意见，各方就案涉《承诺函》不属于担保法规定的“保证”均不持异议，即在本案中不存在高管局能否作为保证人或担保合同是否有效的争议。
二、高管局出具的《承诺函》属于单方允诺之单方法律行为，在其不履行义务的情况下，理应向招行深圳分行承担赔偿责任。1、单方允诺一般是向社会上不特定的人发出，但也并不禁止向特定的人发出，根据单方允诺意思表示的相对人是否特定，可将单方允诺分为公开之单方允诺和不公开之单方允诺。根据意思自治原则，民事主体在不违反社会公序良俗的前提下，可以任意处分自己的财产或权利，其处分只要不违反法律的禁止性规定，就应当受到法律的承认和保护。2、单方允诺作为债的发生根据之一，在表意人作出意思表示之时，就产生债权债务关系，表意人即负有了其为自己所设定的义务。《承诺函》是高管局单方向招行深圳分行作出的意思表示，其为自己设定了“当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，存在危及银行贷款本息偿付的情形时，全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，所支付款项均先归还招行深圳分行贷款本息”的义务。3、高管局属于事业法人，并非国家机关，其向招行深圳分行出具案涉《承诺函》，完全属于其职责范围内的行为。高管局和高速公路总公司“两位一体”的客观事实，也让招行深圳分行完全相信高管局具有出具和履行案涉《承诺函》的相应的民事行为能力。且高管局作出的《承诺函》并不存在意思表示瑕疵以及内容违反法律、行政法规强制性规定或者损害公共利益的情形。再者，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条、第三十九条、第四十条的规定，本案诉争项目在特许经营期限内，如出现特许经营协议约定的提前终止协议的情形时，完全可以由高管局回收特许经营项目，再由高管局根据其职责决定是由其自己经营还是继续采取特许经营方式，通过招标、竞争性谈判等竞争方式重新选择特许经营者。一审法院执行局对案涉特许经营项目已评估作价并进行了两次公告拍卖，高管局在此时履行《承诺函》中“全额回购宜连高速公路经营权”的义务已不存在任何障碍，但其至今仍然未履行回购义务，明显违背了其向招行深圳分行所作承诺。
三、招行深圳分行所诉请的经济损失确实存在，高管局违反回购义务的行为与招行深圳分行贷款本息至今无法收回存在因果关系。招行深圳分行所主张的经济损失与起诉宜连公司案件中主张的贷款本息损失，两者有关联但不属于同一概念。1、本案诉请损失发生的原因是高管局未履行《承诺函》中“全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，所支付款项均先归还招行深圳分行贷款本息”的义务，属于单方允诺之债。招行深圳分行起诉宜连公司案件中主张的贷款本息损失是基于双方签订的贷款合同，损失产生的基础或依据不一样。2、根据案涉《承诺函》的内容可以确认招行深圳分行起诉宜连公司要求其偿还贷款本息的案件不是本案的前置程序，《承诺函》中也没有任何内容表明招行深圳分行需要穷尽一切手段追偿后方能要求高管局承担赔偿责任。3、自2013年9月以来宜连公司便持续出现未能按时还款的违约行为，高管局履行全额回购义务的条件已经具备，但高管局并未履行该义务，导致宜连公司无法用回购款项偿还招行深圳分行的贷款本息。4、招行深圳分行及建行湖南分行起诉宜连公司索要贷款本息的案件已进入执行程序，执行局对宜连高速公路的经营权评估作价后分别于2015年11月10日和2015年11月11日发布了拍卖公告进行拍卖，高管局未参加拍卖，导致流拍，因此无法执行款项来支付招行深圳分行的贷款本息。现该案已裁定终止执行，且宜连公司及相关担保人已无财产可供偿还招行深圳分行的贷款本息。高管局不能要求招行深圳分行在贷款案件执行完毕或穷尽一切手段以后，没有收回的贷款本息才能纳入招行深圳分行的经济损失范围。
四、高速公路总公司与高管局存在法人人格混同的情形，两者应对招行深圳分行的损失承担连带赔偿责任。1、在本案中，高管局和高速公路总公司共用同一组织机构代码证（代码：76803657-X，机构类型为事业法人），且两者的法定代表人及办公注册地点也均相同。2、高管局和高速公路总公司实行“两块牌子，一套人马，合署办公”的管理模式，同属于湖南省交通运输厅归口管理，湖南省交通运输厅是高速公路总公司的唯一股东，两者是全省高速公路建设和管理的机构，管理范围为高速公路项目建设、运营管理、经营开发和行业管理等，业务存在交叉混同的情形。3、高管局和高速公路总公司的主要主管领导为同一人且主管两单位相同业务，其内设机构人事处、财务处及分管各项业务范围等也是由同一套机构监管。4、高管局和高速公路总公司未披露过双方之间是否存在关联交易或发生业务往来时是否支付过合理对价的情况，且未举证证明两者的财产具有独立性。5、高管局和高速公路总公司存在法人人格混同的情形，应扩大适用公司法第二十条第三款的规定，就相互之间的债务承担连带责任，类似姐妹公司法人人格混同的情形，属于典型的股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，完全可以通过公司法第二十条第一款对上述情形扩张适用，维护债权人的合法权益。同时，应对公司法第二十条第三款作扩大解释，准予法人人格否认在姐妹公司的场合下适用。
五、一审判决符合法律规定，有事实依据，达到了法律效果与社会效应和谐统一。招行深圳分行诉请为要求高管局与高速公路总公司赔偿经济损失，赔偿方式无非两种：一是履行《承诺函》所承诺的全部回购义务，用回购款支付招行深圳分行的损失；二是不履行回购义务直接向招行深圳分行赔偿经济损失后再向宜连公司追偿。一审法院正是基于招行深圳分行的诉请，在尊重法律及查明事实上，遵循诚实信用及公平公正原则作出判决。同时，本案所涉宜连高速公路的经营权项目已进入司法拍卖程序，高管局履行回购义务已不存在任何障碍，一审判决符合法律规定且尊重了案件事实，如获得支持，能极大地节省诉讼资源及各方诉讼成本。
针对高管局当庭变更的诉讼请求，招行深圳分行辩称，首先，《承诺函》不是合同，一审庭审就《承诺函》进行定性时高管局并不认为其是合同。其次，《承诺函》也不是行政合同，合同是平等的民事主体签订的民事协议，不存在行政合同一说。而合同的行政性是指合同一方当事人是行政机关，但还是平等民事主体之间的协议，受《中华人民共和国民法通则》和合同法的规范和调整，故一审法院的定性并无不当，高管局提出的一审案由错误、定性错误、程序失当等理由均不成立，应驳回高管局的上诉请求。
招行深圳分行向一审法院起诉请求：1、判令高管局赔偿因其未履行《承诺函》中按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权的承诺而给招行深圳分行造成的经济损失共计455122158.5元（包括本金3.54亿元、罚息90659541.87元、复息104621616.63元，暂计至2016年4月22日）；2、判令高速公路总公司与高管局承担连带赔偿责任；3、高速公路总公司与高管局承担本案案件受理费、保全费等全部费用。
一审法院认定事实：2006年3月9日，宜章县政府作为出让方，与宜连公司签订《特许合同》，该合同第一章总则中明确：1.1为加快湖南省交通基础设施建设，进一步完善国家高速公路网络，促进湖南省经济的发展，尽快修建湖南省境内宜章县城关镇至广东省连州市凤头岭高速公路，报请湖南省人民政府批准，并授权宜章县政府，通过特许经营方式，授予特许经营者依法投资、建设与经营、养护管理本项目的权利；1.3出让方同意受让方以特许经营权的方式依法投资、建设与经营、养护管理本项目。第三章项目概况：3.3高速公路主线及连接线公路主体，附属设施（含但不仅限于服务区及设施、停车场及设施、收费站及设施、养护区及设施、管理办公区及设施、收费系统、监控系统、通信设施、供配电设施、广告设施等）；3.4项目建设规模及标准：本项目路线全长48.85公里，路基宽度24.5米，双向四车道高速公路技术标准。第四章投资资金：4.1本项目投资、建设、经营、养护管理等费用均由受让方承担；4.2本项目投资估算总金额18.91亿元；4.4出让方有权监督、检查和敦促投资资金（特别是资本金）的到位情况。第五章特许经营权：5.2本合同授予受让方的特许经营权是独占的，专属于受让方。出让方保证不将特许经营权的任何部分或全部授予任何第三方，并保证不自行或通过其指定的机构行使特许经营权的任何部分或全部；5.3特许经营期：建设期为36个月，自本项目开工日起计算，收费经营期为30年，建设完成后，按省政府批准的开始收费之日起计算；5.5特许经营期届满后无偿移交。第八章项目建设：8.1根据国家《中华人民共和国招标投标法》和有关法规，受让方应在政府交通行政主管部门的监督下，组织对施工承包商、重要设备及重要材料的采购、工程监理单位等依法进行招标。第十五章合同的生效和终止：15.6受让方提前终止本合同：15.6.1如果不是由于受让方违约或不可抗力所致，发生下述一种或几种情况，都视为出让方违约，出让方在收到受让方要求改正的书面通知后60天内仍未改正的，受让方有权提出索赔……15.6.2受让方按本合同本条第一款规定提前终止本合同的，出让方收回本项目，并应同时承担以下义务：（1）承担受让方为本项目的建设而发生的一切尚未清偿的负债；（2）偿还受让方为本项目建设所投入的项目资本金及其利息；（3）偿还受让方为本项目建设所投入资本金从投入之日至终止之日期间的投资收益及资本金从终止日至特许经营期届满之日期间的预期投资收益的合理部分。
2009年8月10日，高管局向招行深圳分行出具《承诺函》，内容为：“宜连公司投资建设宜连高速公路项目，……该公司自开工以来，尽管银行贷款没有及时到位，工程量完成了40%之多，支付的款项从未拖欠。经查实，到目前总共支付资本金8.2亿元之多，可见其投资诚信度。……为贯彻落实湖南省委、省政府的招商引资政策，保护投资者利益，体现我局对该公司的信任和支持，我局承诺：贵行对宜连公司提供的项目贷款，若该公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。”
2009年8月20日，建行湖南分行与招行深圳分行作为贷款人，与借款人宜连公司签订《人民币资金银团贷款合同》，由建行湖南分行与招行深圳分行共同向宜连公司发放贷款12亿元（其中建行湖南分行发放8.4亿元、招行深圳分行发放3.6亿元），贷款期限为16年，自本合同约定的第一笔贷款提款日起至最后一笔贷款的还本日止；贷款首次执行利率为第一笔贷款实际提款日中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准利率，执行利率随中国人民银行公布的同期限档次人民币贷款基准利率的调整而调整；宜连公司同意将其合法享有的宜连高速公路项目的通行费收费权及其项下的全部收益作为贷款人对借款人所享有债权的质押担保，宜连公司控股股东深圳市东方华晖投资发展有限公司、四川兴和实业发展有限责任公司、成都怡和天成房地产开发有限公司及其实际控制人孙涛提供全程不可撤销连带责任保证；借款人陈述和保证……（四）借款人的财务状况良好，有能力完成借款项目的开发并按期清偿本合同项下全部到期债务……借款人在本合同第二十四条中作出的任何陈述或保证借款人未按期纠正的，银团有权采取下列一项或多项措施……3、宣布贷款提前到期，同时要求借款人限期偿还已发放的贷款本息；合同还对提款、还款、展期，贷款的使用、监管，双方权利义务，违约责任等进行了约定。2009年8月20日，招行深圳分行向宜连公司发放贷款2亿元。2009年9月21日，招行深圳分行又向宜连公司发放贷款1.6亿元。
贷款发放后，宜连公司未能按约偿还贷款本息，建行湖南分行与招行深圳分行遂向一审法院提起诉讼，要求宜连公司偿还贷款本息，成都怡和天成房地产开发有限公司、深圳市东方华晖投资发展有限公司、四川兴和实业发展有限责任公司、孙涛承担连带清偿责任。该案经一审法院审理于2014年8月8日作出（2014）湘高法民二初字第24号民事调解书，内容是：1、宜连公司于2014年8月20日前向建行湖南分行归还贷款本金833954313.65元及至2014年7月21日止的利息、罚息、复息32778858.17元，2014年7月22日之后的利息、罚息、复息按贷款合同约定计算至付清之日止；2、宜连公司于2014年8月20日前向招行深圳分行归还贷款本金3.54亿元及至2014年7月21日止的利息、罚息、复息19401905.08元，2014年7月22日之后的利息、罚息、复息按贷款合同约定计算至付清之日止；3、建行湖南分行与招行深圳分行对宜连公司享有的湖南宜章至广东连州高速公路宜章至凤头岭段高速公路项目的车辆通行费收费权及其项下全部收益享有质权。当宜连公司未履行上述第一、二项偿债义务时，建行湖南分行与招行深圳分行有权依法处置宜连公司上述收费权及其项下的全部收益，并就处置价款优先受偿；4、成都怡和天成房地产开发有限公司、深圳市东方华晖投资发展有限公司、四川兴和实业发展有限责任公司、孙涛对宜连公司的上述债务承担连带清偿责任。之后，宜连公司未履行调解书确定的义务，建行湖南分行与招行深圳分行向一审法院申请强制执行。一审法院以（2014）湘高法执字第13号案立案后，依法委托湖南湘信资产评估有限公司、湖南艾普瑞资产评估有限公司、湖南新星资产评估有限公司对宜连公司宜连（宜章至凤头岭段）高速公路收费权及其他全部资产在2015年3月31日的市场价值进行评估。评估公司于2015年10月8日作出湘湘信、湘艾普瑞、湘新资评字第20151001号评估报告，认定宜连公司委托评估的资产价值为197296万元，其中高速公路收费权为190637万元，其他资产含货币资金、应收债权、存货、其他设备等为6659万元。之后，一审法院委托湖南永达拍卖有限公司、湖南鑫盛拍卖有限责任公司、湖南省拍卖公司、湖南嘉华拍卖有限公司对宜连公司的资产进行拍卖。拍卖公司进行登报公告，告知于2015年11月26日对宜连公司的资产进行公开拍卖，但因无人竞买，致拍卖标的物流拍，一审法院于2015年11月27日作出（2014）湘高法执字第13－15号执行裁定，中止（2014）湘高法执字第13号案的执行。本案一审审理期间，招行深圳分行以宜连公司资产长期难以处置，也未发现其他被执行人有可供执行的财产为由，申请终结执行。一审法院于2016年11月9日作出（2014）湘高法执字第13－16号执行裁定，终结一审法院（2014）湘高法民二初字第24号民事调解书第二项及第三、四项中招行深圳分行申请执行的本次执行程序。申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。
2016年3月10日，招行深圳分行向高管局发出《关于严格履行宜连高速经营权回购义务的函》，称：截至目前，贵局仍未就回购或参与竞买收费权出具确切的方案，案件久拖不决给银团及我行带来了极大的困扰和损失。望贵局按照向我行出具的《承诺函》，严格履行宜连高速公路经营权回购义务，否则我行将依法对贵局提起诉讼，追究贵局的法律及其它相关责任。因高管局未能就宜连公司所欠债务予以处理，招行深圳分行遂向一审法院提起诉讼。
另查明，高速公路总公司与高管局系分别于1993年3月、1998年4月经湖南省人民政府和湖南省机构编制委员会批准成立的企业法人和事业单位法人，实行“两块牌子、一套班子、合署办公”，属湖南省交通运输厅归口管理，是全省高速公路建设与管理的机构，管理范围为高速公路项目建设、运营管理、经营开发和行业管理。在湖南省质量技术监督局颁发的76803657－X的组织机构代码证上，机构名称为高管局（高速公路总公司），机构类型为事业法人，地址为长沙市远大一路649号。2012年5月吴国光被任命为高管局（高速公路总公司）局长（总经理）。2016年10月，谢立新被任命为高管局党委书记、局长。在高管局官网领导信息栏中，谢立新的职位是：高管局（总公司）局长（总经理）、党委书记；分工是：主持高管局（总公司）全面工作，分管财务工作，分管局（总公司）财务处。在高管局提交的新的事业单位法人证书上仍体现机构名称为：高管局（高速公路总公司）。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、招行深圳分行是否存在455122158.5元的经济损失（计算至2016年4月22日）；2、高管局应否对招行深圳分行的损失承担赔偿责任；3、高速公路总公司应否与高管局承担连带赔偿责任。
一、招行深圳分行于2009年8月20日、2009年9月21日先后向宜连公司发放贷款3.6亿元，宜连公司仅偿还600万元本金及部分利息，其余贷款本息未能如期偿还。在招行深圳分行与建行湖南分行共同向宜连公司提起诉讼主张偿还欠款本息，一审法院立案受理后，各方当事人调解达成协议，一审法院制作了（2014）湘高法民二初字第24号民事调解书，宜连公司同意在2016年8月20日前向招行深圳分行偿还至2014年7月21日的本息373401905.08元，之后的利息、罚息、复息按贷款合同约定计算至付清之日止。但之后宜连公司未自动履行调解书确定的义务。在招行深圳分行与建行湖南分行申请一审法院强制执行，一审法院依法委托评估、拍卖宜连公司财产后，因无人竞买，导致标的物流拍，招行深圳分行的债权未能实现。现因宜连公司的财产难以处置，其他担保人未能发现有可供执行的财产，一审法院已裁定终结调解书的执行程序，故招行深圳分行的损失客观存在。至2016年4月22日，招行深圳分行依据一审法院调解书第二项已有贷款本息损失455122158.5元。
二、招行深圳分行主张高管局承担赔偿责任的依据是高管局向其出具的《承诺函》，其认为该承诺属于高管局单方允诺的民事法律行为，具有法律效力，高管局应依据承诺承担相应的赔偿责任。而高管局和高速公路总公司则认为《承诺函》只是安慰函，不具有可兑现性，属于空头和无效承诺。从《承诺函》看，高管局承诺的是按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，而《特许合同》第15.6条规定的是当出现出让方宜章县政府违约，受让方提前终止合同时，由宜章县政府收回宜连高速公路项目，同时向宜连公司偿付其一切未清偿的负债，支付其所投入的资本金及其利息，补偿其合理的预期投资收益等。显然，高管局做出的是承担出让方部分合同责任的意思表示，即以回购宜连高速公路经营权的方式，偿付宜连公司所欠招行深圳分行的债务，其目的是保障招行深圳分行信贷资金安全，化解招行深圳分行的贷款风险。高管局单方承诺为自己设定前述义务，没有违反法律法规的禁止性规定，该承诺已向招行深圳分行作出，并已被其接受，根据合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，承诺一经作出即具有法律效力。《承诺函》中明确高管局履行义务的前提是“若宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形”，现宜连公司已因出现未能按约履行偿还贷款本息的违约行为而被诉至法院，该案经一审法院调解结案，但宜连公司未自动履行调解书确定的义务。案件进入强制执行程序后，经一审法院依法对宜连公司资产委托评估并拍卖，又因无人竞买而致标的物流拍，已存在危及招行深圳分行贷款本息偿付的情形，故招行深圳分行有权依据《承诺函》向高管局主张权利。债权人招行深圳分行已为宜连高速公路建设提供了贷款支持，宜连高速公路也已建成通车，但其债权利益却在诉讼、执行后仍未能得以实现，高管局作为高速公路的建设管理机构，却对招行深圳分行的致函不予理睬，也不履行承诺义务，有违诚信原则，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”的规定，高管局应承担相应的民事责任。
三、高速公路总公司与高管局是在湖南省交通运输厅领导下对全省高速公路进行建设与管理的机构，虽分别为企业法人和事业单位法人，但两单位实行的是“两块牌子、一套班子、合署办公”的模式，共用一个组织机构代码证，两单位领导班子成员既担任高管局的职务同时也担任高速公路总公司相应职务，分管的工作既有高管局的业务也有高速公路总公司的业务，内设机构人事处、财务处也是一套机构兼管两单位的业务。由于高管局与高速公路总公司是一套人马、两块牌子，其人员、机构、业务混同，故对招行深圳分行主张高速公路总公司与高管局承担本案连带责任的请求予以支持。
综上所述，高管局所作承诺系其单方允诺的法律行为，所承诺的是高管局以回购高速公路经营权的方式偿还招行深圳分行贷款本息，该承诺系其真实意思表示，没有违反法律法规禁止性规定，应确认其效力。在宜连公司已出现没有按时履行其到期债务的违约行为，并已存在银行贷款本息无法按时偿付的情形时，高管局应当按其承诺履行回购高速公路经营权的义务，并以此款项偿付招行深圳分行的贷款本息。如高管局未能履行其承诺的义务，应承担相应的民事责任。高速公路总公司应与高管局承担本案连带赔偿责任。依照合同法第六条、第八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、高管局在判决生效后三十日内全额回购宜连高速公路经营权，并以回购款项支付招行深圳分行全部贷款本息（即455122158.5元及以3.54亿元为基数按《人民币资金银团贷款合同》的约定计算自2016年4月23日起至付清之日的利息、罚息、复息）；二、如果高管局未按期履行判决第一项回购义务，则由其在判决生效后六十日内直接向招行深圳分行清偿上述所有贷款本息；三、高速公路总公司对前述高管局的义务承担连带清偿责任。
如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2317410元、保全费5000元，共计2322410元，由高管局和高速公路总公司负担。
本院二审期间，高管局提交以下证据：1、《关于将宜连一级公路设计变更为高速公路设计并予以实施答复意见的函》，拟证明交通部门对宜连高速公路交通量及收益减少的风险和后果不承担任何责任；2、《特许合同》，拟证明该合同是行政机关出让特许经营权的行政合同，转让应经有关部门批准；3、《省政府批准收回常安高速公路特许经营权》报道截图及有关法条，拟证明高速公路经营权的转让应当经有关部门批准；4、《情况说明》及有关法条，拟证明高管局是非经营性的事业单位，所收取的费用必须存入财政专户；5、《湖南省人民政府办公厅关于做好高速公路车辆通行费征收工作的通知》《湖南省人民政府公安厅关于大浏高速公路设站收费有关事项的复函》《湖南省人民政府办公厅关于长韶娄高速公路设站收费有关事项的复函》，拟证明高管局只是代为收取车辆通行费，费用应统一进行使用，高管局为非经营性单位，没有独立财政收入，不能进行回购。招行深圳分行质证认为：前述证据均不属于新证据，且证据1，与本案无关联性；证据2，招行深圳分行一审已经提交过，对真实性、关联性、合法性无异议，案涉特许经营权已经过批准；证据3，与本案无关联性；证据4，系高管局向法院作出的情况说明，不属于证据，招行深圳分行不予认可；证据5，与本案无关联性，招行深圳分行在一审中已经证明高管局是事业单位，是否具有经营性无需进行认定。
高速公路总公司提交以下证据：1、高速公路总公司营业执照；2、高速公路总公司出具的情况说明及司法判例，证明高管局与高速公路总公司是两个独立的机构，不存在人格混同。招行深圳分行质证称：证据1，对真实性、合法性无异议，但证明目的不予认同，不能用营业执照证明组织机构代码；证据2，情况说明和判例不属于证据。
对高管局提交的证据，本院经审核认证意见如下：证据1《关于将宜连一级公路设计变更为高速公路设计并予以实施答复意见的函》印发日期为2005年12月27日；证据3《省政府批准收回常安高速公路特许经营权》发文日期为2015年10月16日；证据5《湖南省人民政府办公厅关于做好高速公路车辆通行费征收工作的通知》印发日期为2013年2月1日，《湖南省人民政府公安厅关于大浏高速公路设站收费有关事项的复函》落款日期为2012年12月19日，《湖南省人民政府办公厅关于长韶娄高速公路设站收费有关事项的复函》落款日期为2014年12月17日。从印制时间看，上述证据均在一审庭审之前即已形成。就逾期提交的理由，高管局未作出合理说明亦未提供证据证明存在客观原因阻碍其履行举证责任，且上述证据与本案待证事实之间亦无必然联系，故本院不予采纳。证据2，招行深圳分行已于一审提交且作为认定事实依据，不属于新的证据。证据4，系高管局出具的单方说明，招行深圳分行不予认可，本院不予采信。
对高速公路总公司提交的证据，本院经审核认证意见如下：证据1，营业执照的颁证时间为2016年12月28日，本案一审庭审时间为2016年7月6日，营业执照形成于一审庭审结束后，招行深圳分行亦确认其真实性、合法性，故本院予以采信；证据2，《情况说明》是高速公路总公司出具的单方说明，招行深圳分行不予认可，本院不予采信。此外，判例系另案裁判文书，不属于本案新的证据。
二审期间，高管局申请追加宜章县政府和宜连公司为第三人，理由为宜章县政府和宜连公司为《特许合同》的当事人，宜章县政府接受湖南省人民政府的授权，行使出让人的职责,宜连公司作为受让人及借款人，其了解宜连公路的运营情况,追加宜章县政府和宜连公司为本案的第三人有利于本案的审理。招行深圳分行认为，针对招行深圳分行对高管局和高速公路总公司提出的赔偿诉讼请求，宜章县政府和宜连公司没有独立请求权，高管局亦没有提交证据对该问题进行证明,高管局提出的追加第三人的诉讼请求依法不成立，应予驳回。就此，本院认为，本案中，招行深圳分行系依据《承诺函》主张权利，而宜章县政府与宜连公司系《特许合同》的缔约主体，在本案中既无请求权基础，亦与本案处理结果无法律上的利害关系，故对高管局关于追加宜章县政府和宜连公司为本案第三人的申请，本院不予准许。
本院认为，根据当事人的上诉及答辩情况，本案争议焦点为：1、《承诺函》的性质及效力应如何认定；2、一审判决认定高管局全额回购宜连高速公路经营权，并以回购款项支付招行深圳分行全部贷款本息是否正确；3、一审判决认定高速公路总公司对高管局前述义务承担连带清偿责任是否正确。
一、关于《承诺函》的性质及效力应如何认定的问题。
二审庭审中，高管局及高速公路总公司提出，本案案由定性错误，导致事实认定错误，适用法律不当，本案应发回重审。本院认为，本案招行深圳分行的诉请基础为《承诺函》，其主张高管局与高速公路总公司应依据《承诺函》之承诺承担赔偿责任。虽双方对《承诺函》的性质存在争议，但高管局与招行深圳分行之间不存在行政管理关系，《承诺函》出具的目的亦非基于实施行政管理，并非行政机关作出的具体行政行为。故一审判决认定本案为平等主体之间的民事纠纷，且将案由定性为合同纠纷并无不当。
关于《承诺函》的性质。高管局与高速公路总公司上诉主张系安慰函，不具有法律效力。招行深圳分行认为属于单方允诺的民事法律行为，具有法律效力。对此本院认为，《承诺函》的性质应当结合文本名称、出具背景、约定内容等事实综合认定。首先，从《承诺函》的名称看，并未直接表述为“安慰函”。其次，综合《承诺函》出具的背景情况及双方当事人的陈述可知，《承诺函》签订于宜连高速公路项目开工建设之后、招行深圳分行作为贷款人之一与借款人宜连公司签订《人民币资金银团贷款合同》之前。其出具原因是为了保障招行深圳分行信贷资金安全，化解招行深圳分行贷款风险，实质目的则为确保宜连公司获得贷款。再次，从《承诺函》载明内容“若该公司（指宜连公司）出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。”分析，《承诺函》系针对特定的银行贷款出具，并已经清楚表明当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时，高管局承诺以回购经营权的方式确保招行深圳分行的债权实现。依照担保法第六条关于“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第二十二条第一款关于“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”的规定可知，保证人提供保证，目的是为了保证债权能够得到实现。本案中，高管局并非仅对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。该《承诺函》被招行深圳分行接受，双方成立保证合同。综上，高管局、高速公路总公司上诉主张《承诺函》仅为道义上的安慰函，缺乏事实及法律依据，不能成立。
关于《承诺函》的效力。本院认为，根据担保法第九条关于“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”的规定，高管局作为湖南基础设施高速公路的建设、管理事业单位，不得作为保证人。《承诺函》因违反法律强制性规定应认定无效。一审判决关于“高管局单方承诺为自己设定前述义务，没有违法法律法规的禁止性规定”的认定，认定事实及适用法律不当，本院予以纠正。
二、关于一审判决认定高管局全额回购宜连高速公路经营权，并以回购款项支付招行深圳分行全部贷款本息是否正确的问题。
本院认为，本案已查明，招行深圳分行共计向宜连公司发放贷款3.6亿元，宜连公司在偿还600万元后，没有依约偿还剩余贷款本息。后招行深圳分行与建行湖南分行提起诉讼向宜连公司主张权利，各方在法院主持下达成调解书。因宜连公司仍未按照调解书内容履行义务，招行深圳分行与建行湖南分行向法院申请强制执行。现调解书的执行程序已经终结，招行深圳分行的债权仍未实现，损失客观存在。担保法解释第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，如前所述，《承诺函》因违反法律强制性规定而无效。高管局作为出具人，明知自身不具备保证人资格仍出具《承诺函》，具有过错。而招行深圳分行作为专业的金融机构，明知高管局作为事业单位，不能成为保证人，其仍要求高管局出具《承诺函》，招行深圳分行亦存在过错。故综合本案成讼原因、当事人的实际损失及过错程度，本院酌定高管局对宜连公司不能偿还招行深圳分行的贷款本息455122158.5元及以3.54亿元为基数按《人民币资金银团贷款合同》的约定计算自2016年4月23日起至付清之日的利息、罚息、复息承担三分之一的赔偿责任。一审判决认定高管局应全额回购宜连高速公路经营权，并以回购款项支付招行深圳分行全部贷款本息，既超出了当事人诉请的范围，亦与查明事实不符，本院予以纠正。
三、关于一审判决认定高速公路总公司应承担连带清偿责任是否正确的问题。
本院认为，从主体上看，高管局为事业单位法人，高速公路总公司为企业法人，二者主体性质不同，均具有独立承担民事责任的能力。高管局作为事业单位行使管理职能的目的主要为湖南省高速公路建设、管理、确保畅通提供保障。而高速公路总公司自身具有营业执照，系独立核算、自负盈亏的企业法人，经营范围主要为全省高速公路建设、养护、管理和沿线开发，从事投资经营活动。高管局与高速公路总公司虽为“一套班子、两块牌子”，两单位领导班子成员既担任高管局的职务同时也担任高速公路总公司相应职务，但此种一人分任多职的行为并不为法律所禁止，不能仅以此作为高管局、高速公路总公司存在人员身份混同的依据。且招行深圳分行亦未提供有效证据证明高管局与高速公路总公司存在财务混同之情形。故一审判决关于高速公路总公司与高管局人员、机构、业务混同，高速公路总公司应承担连带清偿责任的认定，理据不足，本院亦予纠正。
此外，二审期间，高管局向本院提出申请，请求向招行深圳分行调取宜连高速项目贷款发放前的审核流程相关文件材料。因招行深圳分行的贷款发放审核问题与本案保证合同无效的责任认定之间无直接关联，故对高管局该调查取证申请，本院不予准许。
综上所述，一审判决认定事实及适用法律部分有误，本院予以纠正。高管局及高速公路总公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省高级人民法院（2016）湘民初15号民事判决；
二、湖南省高速公路管理局在本判决生效后三十日内对湖南宜连高速公路发展有限公司不能偿还招商银行股份有限公司深圳分行的贷款本息455122158.5元及以3.54亿元为基数按《人民币资金银团贷款合同》的约定计算自2016年4月23日起至付清之日的利息、罚息、复息承担三分之一的赔偿责任；
三、驳回招商银行股份有限公司深圳分行其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2317410元，保全费5000元，共计2322410元，由湖南省高速公路管理局负担774137元，招商银行股份有限公司深圳分行负担1548273元。二审案件受理费2317410元,由湖南省高速公路管理局负担772470元，招商银行股份有限公司深圳分行负担1544940元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 颖 新
审 判 员 钱 小 红
审 判 员 曹 刚
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 林 陈 纯
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